Жалоба на фпа

Федеральная палата адвокатов опубликовала на своем сайте положение «о порядке рассмотрения обращений в ФПА и адвокатских палатах регионов». Документ детально регламентирует работу с обращениями граждан, но при этом носит рекомендательный характер. Приведем основные пункты положения:

1. Срок рассмотрения обращений. Поступившие обращения или жалобы граждан обязательно должны быть зарегистрированы не позднее трех дней с момента поступления. Для рассмотрения отводится срок, продолжительностью не больше 30 дней. В исключительных случаях срок рассмотрения может быть продлен еще на 30 дней, но он не может превышать двух месяцев в любом случае. Палаты будут отвечать на все запросы кроме анонимных, оскорбительных или нечитаемых.

2. Форма ответа. На письменные обращения ответ предоставляется в письменном виде. Если обращение подано в электронном виде, ответ на него направляется на ту же электронную почту, с которой оно и поступило. На устные запросы палата может ответить устно.

3. Кто будет рассматривать обращения. После получения обращения, руководитель адвокатского объединения назначает лицо, ответственное за его исполнение. Затем исполнитель рассматривает и решает обращение по существу и направляет ответ на обращение руководителю. Именно руководитель объединения и направляет ответ заявителю.

4. Когда дело считается исполненным? Если в ответе на обращение мотивированно изложены ответы на все вопросы. В некоторых случаях в отношении адвоката по обращению может быть возбуждено дисциплинарное производство, о чем письменно уведомляется заявитель.

5. Ежегодный отчет. Каждая адвокатская палата по окончании календарного года обязана анализировать результаты своей работы с обращениями и составить статистический отчет, который затем направляется в Федеральную палату адвокатов.

В документе также содержатся указания, регламентирующие делопроизводство по обращениям граждан и описывающие механизм контроля со стороны руководства Федеральной палаты адвокатов за рассмотрением отдельных обращений.

Основой для разработки стали Закон об адвокатуре, Закон о порядке рассмотрения обращений граждан и Кодекс профессиональной этики адвоката.

Разъяснения Федеральной палаты адвокатов (ФПА РФ) от 28 января 2016 г. №3 «Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п. 3 ст. 21 Кодекса профессиональной этики адвоката «

В ответ на запрос президента Федеральной палаты адвокатов РФ от 16 сентября 2015 г. Комиссия Федеральной палаты адвокатов РФ по этике и стандартам дает следующее разъяснение по вопросам применения п. 3 ст. 21 Кодекса профессиональной этики адвоката:

1. Квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты субъекта РФ не вправе делать выводы о наличии в поведении адвоката признаков уголовно-наказуемого деяния или административного правонарушения.

При этом следует иметь в виду следующее:

1.1. Адвокатская палата субъекта РФ и ее органы в настоящее время не уполномочены федеральным законодательством делать выводы о наличии в поведении адвоката признаков уголовно-наказуемого деяния или административного правонарушения в связи со следующим.

Квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов (п. 1 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Совет адвокатской палаты субъекта РФ рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии (подп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Таким образом, компетенция квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты субъекта РФ включает установление в действиях (бездействии) адвоката только признаков дисциплинарного проступка и применение к адвокату мер дисциплинарной ответственности.

1.2. Установление в поведении адвоката (как и любого другого лица) признаков уголовно-наказуемого деяния или административного правонарушения возможно лишь в порядке, предусмотренном соответствующим законодательством.

Порядок уголовного судопроизводства на территории РФ устанавливается УПК РФ и является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 1 и ч. 2 ст. 1 УПК РФ).

Следовательно, вопрос о наличии в действиях (бездействии) адвоката признаков уголовно-наказуемого деяния может быть решен только в порядке уголовного судопроизводства, определенном УПК РФ.

Изложенное в полной мере относится и к вопросам установления в действиях адвокатов признаков административных правонарушений (ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ).

В связи с чем, независимо от того, совершены ли вменяемые адвокату действия при осуществлении адвокатской деятельности или вне ее осуществления, вопрос о наличии в действиях адвоката признаков уголовного наказуемого деяния, оценка таких действий (бездействия) может быть произведена лишь органами, осуществляющими уголовное преследование, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Из изложенного следует, что органы адвокатской палаты не вправе отказывать в возбуждении и осуществлении дисциплинарного производства в связи с наличием в жалобе заявителя прямого или косвенного указания на наличие в поведении адвоката признаков уголовно-наказуемого деяния.

2. Наличие признаков уголовно-правового деяния или административного правонарушения в поведении адвоката, установленное компетентными органами, само по себе не является обстоятельством, исключающим возможность дисциплинарного производства.

При этом следует иметь ввиду следующее:

2.1. Содержащийся в Кодексе профессиональной этики адвоката (далее — «КПЭА») перечень оснований отказа в возбуждении дисциплинарного производства является исчерпывающим. Дисциплинарное производство не подлежит возбуждению президентом адвокатской палаты субъекта РФ лишь при наличии следующих оснований:

— заявление подано ненадлежащим субъектом (п. 4 ст. 20 КПЭА);

— заявление основано на отношениях по созданию и функционированию адвокатских образований (п. 5 ст. 20 КПЭА);

— заявление является анонимным (п. 6 ст. 20 КПЭА);

— ранее состоялось решение по дисциплинарному производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию (подп. 1 п. 3 ст. 21 КПЭА);

— ранее состоялось решение о прекращении дисциплинарного производства (подп. 2 п. 3 ст. 21 КПЭА);

— истекли сроки применения мер дисциплинарной ответственности (подп. 3 п. 3 ст. 21 КПЭА).

КПЭА не содержит в качестве оснований для отказа в возбуждении дисциплинарного производства указание на наличие признаков уголовно-правового деяния или административного правонарушения в поведении адвоката, или наличие возбужденного в отношении адвоката уголовного дела или дела об административном правонарушении.

2.2. Общеизвестный принцип римского права «non bis in idem» (никто не должен нести двойное наказание за одно преступление) раскрывается правоведами применительно к такому принципу юридической ответственности, как принцип справедливости*(1).

Данный правовой принцип указывает на невозможность дважды привлечь к ответственности одного вида. При этом отсутствует запрет на привлечение лица за совершение одного деяния к разным видам ответственности. В частности, к дисциплинарной и к уголовной ответственности, а также к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности и к материальной ответственности (например, п. 32 УВС ВС РФ, утв. Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495*(2)).

О возможности различных видов ответственности за совершение одного деликта свидетельствует также наличие института гражданского иска в уголовном процессе.

Данный довод находит подтверждение также и в научной литературе, в которой приводятся следующие аргументы:

— одни и те же действия могут одновременно нарушать как установленную в организации или профессиональном сообществе дисциплину, так и общественный порядок или порядок государственного управления;

— дисциплинарные, административные и уголовные санкции имеют различную целевую направленность*(3).

2.3. Конституция Российской Федерации (ч. 1 ст. 50) устанавливает, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.

Именно в этом контексте — запрет двойной ответственности одного вида за один и тот же проступок — данный правовой принцип закреплен в отраслевых кодексах РФ:

— «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ч. 2 ст. 6 Уголовного кодекса РФ);

— «никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение» (ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ).

Аналогичным образом сформулирована норма ст. 4 Протокола от 22 ноября 1984 г. № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Никто не должен быть повторно наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое уже был оправдан или осужден в соответствии с законом этого государства».

2.4. Этот подход находит подтверждение в судебной практике. Так, Верховный Суд РФ указал на возможность одновременного привлечения к материальной ответственности по трудовому законодательству и к уголовной ответственности (определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 5 февраля 2014 г. № 18-УДП13-2*(4)).

Суд Фрунзенского района г. Иваново в решении от 15 октября 2014 г. по делу № 2-3723/14 указал, что Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 1 ст. 17) и КПЭА не исключают возможность применения одновременно за одно и то же нарушение меры как уголовно-правовой, так и дисциплинарной ответственности (копия судебного решения приложена к письму АП Ивановской области от 8 октября 2015 г. в адрес ФПА РФ).

2.5. Высший орган адвокатского самоуправления — Всероссийский съезд адвокатов — 22 апреля 2013 г. принял Обращение «О соблюдении правил профессиональной этики», в котором особо подчеркнул, что к профессиональным обязанностям адвоката относятся не только его деятельность, непосредственно связанная с оказанием юридической помощи доверителю по конкретным поручениям. Круг обязанностей адвоката, присущих его профессии, существенно шире и включает в себя целый комплекс иных профессиональных обязанностей: соблюдение положений законодательства об адвокатуре и процессуального законодательства, норм профессиональной этики адвоката, а также решений органов адвокатского самоуправления, составной частью которых является требование соблюдения закона.

Смотрите так же:  Стаж для назначения пенсии по списку 2

2.6. Принцип презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 14 УПК РФ) является конституционным (в силу его особой значимости) и конкретно-отраслевым (в силу сферы применения) — уголовным и уголовно-процессуальным. Данный правовой принцип не применяется (и не может быть нарушен) в дисциплинарной процедуре, осуществляемой в соответствии с КПЭА.

В ходе дисциплинарной процедуры органы адвокатской палаты руководствуются материальными нормами, содержащимися в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и КПЭА, и реализуют данную процедуру в соответствии с правилами, указанными в данных нормативных актах. Органы адвокатской палаты не руководствуются при этом нормами уголовного права и не применяют уголовно-процессуальное законодательство. Таким образом, дисциплинарная процедура ни в коей мере не затрагивает полномочия лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство. Решение по дисциплинарному производству не является преюдицией для уголовного процесса.

Настоящее Разъяснение вступает в силу и становится обязательным для всех адвокатских палат и адвокатов после утверждения Советом Федеральной палаты адвокатов РФ и опубликования на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов РФ в Интернете.

После вступления в силу настоящее Разъяснение подлежит опубликованию в издании «Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации» и в издании «Новая адвокатская газета».

*(1) В частности: Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2005. С. 633; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 362.

*(3) В частности: Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.: НОРМА, 2009. С. 432; Алехин А.П. Административная ответственность за правонарушения на транспорте. М., 1967. С. 44-45; Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С. 421.

Обзор документа

Дано разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросу рассмотрения дел о недобросовестном поведении адвокатов.

Квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты субъекта Федерации не вправе делать выводы о наличии в поведении адвоката признаков уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения. К их компетенции относится установление в его действиях (бездействии) только признаков дисциплинарного проступка и применение к нему мер дисциплинарной ответственности.

В связи с чем, независимо от того, совершены ли вменяемые адвокату действия при осуществлении адвокатской деятельности или нет, вопрос о наличии в его действиях признаков уголовно наказуемого деяния, оценка таких действий (бездействия) может быть произведена лишь органами, осуществляющими уголовное преследование, в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Наличие признаков уголовно-правового деяния или административного правонарушения в поведении адвоката, установленное компетентными органами, само по себе не является обстоятельством, исключающим возможность дисциплинарного производства.

Таким образом, органы адвокатской палаты не вправе отказывать в возбуждении и осуществлении дисциплинарного производства в связи с наличием в жалобе прямого или косвенного указания на наличие в поведении адвоката признаков уголовно наказуемого деяния. Решение по дисциплинарному производству не является преюдицией для уголовного процесса.

Разъяснение вступает в силу и становится обязательным для всех адвокатских палат и адвокатов после утверждения Советом Федеральной палаты адвокатов РФ и опубликования на сайте ФПА РФ. После вступления в силу оно подлежит опубликованию в изданиях «Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации»и «Новая адвокатская газета».

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Разъяснения Федеральной палаты адвокатов РФ о правовых основаниях осуществления полномочий представителем совета адвокатской палаты при производстве в отношении адвоката обыска, осмотра и выемки

доведены до сведения письмом ФПА РФ от 26 марта 2018 года.

1. Правовой статус представителя совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при производстве в отношении адвоката обыска, осмотра и выемки закреплен в ст.450.1. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и его полномочия как участника уголовного процесса не регулируются уголовно-правовыми нормами.

УПК РФ не предусматривает правового механизма исполнения представителем совета указанной обязанности, делегируя тем самым совету адвокатской палаты право самостоятельно определять своему представителю необходимый набор правовых инструментов для реализации предоставленных законом полномочий.

Каждый случай индивидуален

О вынесении дисциплинарного взыскания после отзыва жалобы

Прекращение или невозбуждение дисциплинарного производства в связи с отзывом жалобы нередко встречаются в дисциплинарной практике любой палаты.

Казалось бы, один из рядовых случаев заставил членов Совета Сахалинской адвокатской палаты (САП) задуматься о том, является ли прекращение дисциплинарного производства в такой ситуации правом Совета, или это его обязанность. Рассмотрим его подробнее.

Адвокат заключил с доверителем, который заплатил 25 000 рублей за оказание юридической помощи, соглашение, но фактически не приступил к своим обязанностям, поскольку через непродолжительное время оказалось, что объем обвинения значительно увеличен. Тогда адвокат предложил подписать дополнительное соглашение и увеличить размер гонорара. Доверитель не располагал соответствующими денежными средствами и пожелал расторгнуть соглашение. Адвокат согласился, но указал, что деньги тот сможет с него взыскать только в судебном порядке. Вкратце суть такова.

В своем объяснении адвокат пояснил, что спора об объеме помощи нет, поскольку он не приступал к участию в деле, но у него на данный момент не имеется денежных средств. Как только будет возможность, он сразу же вернет гонорар доверителю.

Обращаю внимание, что гражданско-правового спора как такового нет, адвокат не оспаривает, что обязан вернуть деньги.

Адвокату предоставили время для примирения, но никаких мер он не принял. В связи с этим было вынесено распоряжение о возбуждении дисциплинарного производства, материалы переданы в Квалификационную комиссию.

Через два с половиной месяца во время заседания Квалификационной комиссии от его доверителя поступило заявление об отзыве жалобы в связи с примирением. Квалификационная комиссия не приняла данный документ, руководствуясь п. 2 ч. 2 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, где указано, что письменные доказательства и документы, которые участники намерены представить в комиссию, должны быть переданы ее секретарю не позднее десяти суток до начала заседания. Квалификационная комиссия может принять от участников дисциплинарного производства к рассмотрению дополнительные материалы непосредственно в процессе разбирательства, если они не могли быть представлены заранее. В этом случае комиссия, по ходатайству участников дисциплинарного производства, может отложить разбирательство для ознакомления с вновь представленными материалами. Квалификационная комиссия сочла, что у адвоката было достаточно времени (два с половиной месяца) для достижения примирения с доверителем и представления документов в Квалификационную комиссию. В своем заключении она установила, что адвокатом нарушены п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также п. 1 ст. 8 КПЭА.

На заседании Совета САП вновь встал вопрос о прекращении дисциплинарного производства в связи с примирением и отзывом жалобы доверителем. Достаточно долгие размышления членов Совета, а также анализ подп. 4 п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката ( 1. Совет вправе принять по дисциплинарному производству следующее решение: 4) о прекращении дисциплинарного производства вследствие отзыва жалобы, представления, обращения либо примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката) свелись к тому, что прекратить дисциплинарное производство – право Совета, примирение сторон не является безусловным основанием для прекращения дисциплинарного производства. Совет палаты исходил из того, что адвокат злоупотребил доверием, не воспользовавшись временем, отведенным ему для примирения. Кроме того, на протяжении двух с половиной месяцев доверитель могла делиться с неограниченным кругом лиц информацией о сложившейся ситуации, которая никак не красит адвоката и наносит ущерб престижу адвокатуры в целом. На основании изложенного Совет палаты вынес адвокату дисциплинарное взыскание.

Данное дисциплинарное производство было рассмотрено незадолго до проведения в ПАСО семинара по обмену опытом членов квалификационных комиссий адвокатских палат субъектов РФ, в рамках которого высказывались предложения унифицировать дисциплинарную практику. Некоторые коллеги хотели узнать «генеральную линию», но каждый случай индивидуален, и критерии, учитываемые Квалификационной комиссией и Советом палаты, разнятся. Главное, рассмотреть их все и вынести мотивированное решение. Важно не допустить перекоса между унификацией и «излишней индивидуализацией», чтобы не превратить тонкий механизм дисциплинарного производства в «дисциплинарный конвейер».

ФПА разработала стандарты работы с обращениями граждан

На сайте Федеральной палаты адвокатов (ФПА) опубликовано Положение о порядке рассмотрения обращений в ФПА и адвокатских палатах регионов.

Поступившее обращение или жалоба гражданина в обязательном порядке должны быть зарегистрированы не позднее трех дней с момента поступления. Для рассмотрения обращения документ отводит срок продолжительностью не больше 30 дней. В исключительных случаях, когда для рассмотрения обращения необходимо проведение проверочных мероприятий, срок рассмотрения обращения может быть продлен еще на 30 дней, но в любом случае он не может превышать двух месяцев. Отвечать палаты будут на все запросы, за исключением анонимных, оскорбительных или непонятно написанных, нечитаемых.

На письменные обращения ответ предоставляется в письменном виде. Если обращение подано в электронном виде, ответ на него направляется на ту же электронную почту, с которой оно и поступило. На устные запросы палата может ответить устно.

Получив обращение, руководитель адвокатского объединения назначает лицо, которое ответственно за его исполнение. После чего исполнитель рассматривает и решает обращение по существу, и направляет ответ на обращение руководителю объединения. Именно руководитель объединения уже и направляет ответ заявителю.

Считается, что если в ответе на обращение мотивированно изложены ответы на все вопросы, оно является исполненным. В ряде случаев по обращению может быть возбуждено дисциплинарное производство в отношении адвоката, о чем письменно уведомляется заявитель.

Смотрите так же:  Приказ 500 министерства образования

Также Положение содержит указания, которые регламентируют делопроизводство по обращениям граждан и описывают механизм контроля со стороны руководства ФПА за рассмотрением отдельных обращений.

По окончании календарного года каждая адвокатская палата обязана проанализировать результаты своей работы с обращениями и составить статистический отчет, который направляется в Федеральную палату адвокатов.

Основой для разработки стали закон об адвокатуре, закон о порядке рассмотрения обращений граждан и Кодекс профессиональной этики адвоката. Документ носит рекомендательный характер.

Адвокатская палата Томской области

Обращения и жалобы не останутся без ответа

За исключением анонимных

На сайте ФПА РФ в разделе «Документы» опубликовано утвержденное Советом ФПА РФ Положение о порядке рассмотрения обращений в Федеральной палате адвокатов Российской Федерации и адвокатских палатах субъектов Российской Федерации (далее – Положение).

Положение разработано в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (в ред. от 27 ноября 2017 г.) и Кодексом профессиональной этики адвоката. Для адвокатских палат субъектов РФ оно носит рекомендательный характер.

Согласно порядку, установленному Положением, обращения, поступившие в органы адвокатского самоуправления, подлежат регистрации, рассмотрению и разрешению. Ответ на анонимное обращение не дается. Без ответа по существу может быть оставлено и письменное обращение, в котором содержатся нецензурные либо оскорбительные выражения, угрозы жизни, здоровью и имуществу адвоката, руководителей органов адвокатского самоуправления, а также членов их семей.

При рассмотрении обращения не допускается разглашение сведений, содержащихся в обращении, а также сведений, касающихся частной жизни гражданина, без его согласия.

Если текст письменного обращения не поддается прочтению, ответ на обращение не дается, о чем сообщается гражданину, направившему обращение, при условии, что его фамилия и почтовый адрес поддаются прочтению.

На коллективное обращение ответ дается лицу, чья фамилия в числе заявителей значится первой. При этом излагается просьба сообщить о результатах разрешения обращения другим авторам. В необходимых случаях по требованию лиц, подписавших обращение, ответы направляются всем адресатам.

Письменные обращения разрешаются в течение 30 дней со дня их регистрации. Этот срок может быть продлен лишь в исключительных случаях. На устные обращения граждан, как правило, дается ответ в устной форме.

В документе перечислены стадии рассмотрения и разрешения обращений, а также способы их разрешения (разъяснение, удовлетворение требований заявителя, отказ в удовлетворении его требований). Обращение считается разрешенным, если на него дан мотивированный ответ по всем поставленным вопросам. В определенных случаях по заявлению, представлению или жалобе на действия (бездействие) адвоката возбуждается дисциплинарное производство, о чем письменно уведомляется лицо, обратившееся в адвокатскую палату.

Кроме того, Положение содержит указания, касающиеся делопроизводства по обращениям в ФПА РФ и адвокатские палаты субъекта РФ. Результаты анализа обращений и работы с ними по окончании календарного года передаются адвокатскими палатами в Федеральную палату адвокатов РФ и учитываются при составлении сводного статистического отчета ФПА РФ.

Ответ ФПА на обращение адвоката Ю.В. Гусакова

ФПА РФ рассмотрела обращение адвоката АП Москвы Ю.В. Гусакова в адрес президента ФПА РФ Ю.С. Пилипенко, содержащее предложения по совершенствованию отдельных норм УПК РФ

Уважаемый Юрий Витальевич!

Федеральной палатой адвокатов РФ рассмотрено Ваше обращение в адрес президента ФПА РФ Ю.С. Пилипенко по повышению престижа адвокатуры, где Вы актуализируете вопросы совершенствования норм УПК РФ в связи с наличием пробелов, выявленных Вами при оказании юридической помощи по конкретным уголовным делам.

Проблемы совершенствования норм УПК РФ и других нормативно-правовых актов, применяемых в повседневной адвокатской деятельности, постоянно находятся в поле зрения Федеральной палаты адвокатов РФ, неоднократно были предметом рассмотрения в научном и экспертном сообществе.

1. Так, проблема участия адвоката-защитника в собирании доказательств подробно исследована на монографическом научном уровне [1] . Отсутствие надлежащих и эффективных средств доказывания защитниками обстоятельств, имеющих значение для реализации защитительной позиции, признается научным и экспертным сообществом. Между тем, вопрос о способах участия адвоката-защитника в доказывании не может быть решен изменениями или дополнениями отдельных норм УПК РФ. Это концептуальный вопрос построения уголовного процесса, требующий анализа и пересмотра основополагающих идей (принципов), на которых строится современное уголовное судопроизводство.

Предложение о дополнении ч. 3 ст. 86 УПК РФ п. 4 с формулировкой о том, что «собранные доказательства адвокатом обязательно приобщаются следователем (дознавателем), судом к материалам уголовного дела» не повлечет за собой изменения существующей правоприменительной практики и, к сожалению, не повысит эффективность адвокатской деятельности. Не затрагивая юридико-технических аспектов высказанного Вами предложения [2] , следует отметить, что оно не решает и не может решить важнейший концептуальный вопрос – о праве адвоката-защитника на собирание доказательств. В настоящее время практически завершилась научная дискуссия и оформилась правоприменительная практика об отнесении сведений, собранных защитником, не к уголовно-процессуальным доказательствам, а к сведениям, которые могут быть признаны доказательством при условии их процессуального оформления надлежащим должностным лицом, указанным в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Поэтому общее представление о том, что адвокат-защитник не собирает доказательства, вряд ли позволит аргументированно обосновать Ваше предложение перед органами, имеющими право законодательной инициативы, а также реализовать его на практике. Даже при условии, что предлагаемая Вами норма будет внесена в УПК РФ, с высокой степенью вероятности можно предположить, что должностные лица будут отказывать в удовлетворении ходатайства о приобщении собранных адвокатом-защитником сведений на том основании, что они не обладают статусом доказательств, тогда как из Вашего проекта нормы обязанность приобщать возникает только в том случае, когда адвокат-защитник соберет (представит) именно доказательства.

Помимо этого, идея, заложенная в рассматриваемом предложении, частично уже была реализована Конституционным Судом РФ в некоторых его решениях. Так, в определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 3 статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указывается, что « исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос [защитника], само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

В свою очередь, в определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 467-О «По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» содержится общее правило о недопустимости произвольного отказа должностным лицом в приобщении полученных адвокатом-защитником сведений и исчерпывающие случаи, когда должностное лицо имеет право отказать в их приобщении: «уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. По смыслу содержащихся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями статей 45, 46 (часть 1), 50 (часть 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты».

2. Предложение об изменении формулировки ч. 4 ст. 88 УПК РФ и указания вместо «суд вправе признать доказательство недопустимым…» формулировку «суд признает доказательство недопустимым, если…» представляется техническим и не влекущим за собой правовых последствий. Использование в различных статьях УПК РФ формулировки «суд вправе » не всегда означает дискрецию суда. Эта формулировка используется в законе также как обозначение потенциальной допустимой возможности суда на определенной стадии и при определенных условиях принять то или иное решение, если для этого существуют указанные в законе основания (см., например, ч. 2 ст. 132, 230, ч. 2 ст. 250, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 281 УПК РФ и др.). Поэтому при применении соответствующей нормы должностное лицо обязано определить контекст, в котором используется указанная формулировка. Если она используется в контексте права суда принять определенное решение или совершить действие, а не в контексте дискреции, то для применения этой нормы необходимо установить наличие условий и оснований. Именно в таком контексте используется формулировка ч. 4 ст. 88 УПК РФ. Она не может быть истолкована таким образом, что если доказательство является недопустимым, то у суда имеется два варианта поведения: (1) признать его недопустимым; (2) отказаться признавать его недопустимым.

Смотрите так же:  Претензия к жд

Следует обратить внимание, что ч. 4 ст. 88 УПК РФ закрепляет конкретные правила реализации принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ). Поэтому ее применение возможно только в системе норм, имеющих значение для разрешения вопроса об исключении доказательств. Так, например, процедура разрешения вопроса об исключении доказательств (признании их недопустимыми) закреплена в ст. 234, 235, 271 УПК РФ. Основания для признания доказательств недопустимыми изложены в ст. 75 УПК РФ. Поэтому если доказательство получено с нарушением требований федерального закона, то оно «является недопустимым» (ч. 1 ст. 75 УПК РФ).
Учитывая, что УПК РФ предусматривает «презумпцию допустимости доказательства», т.е. доказательство считается допустимым до тех пор, пока его допустимость не была опровергнута в установленном законом порядке и признана решением суда, то законодатель предусмотрел процедуру рассмотрения соответствующего вопроса. Именно поэтому ч. 4 ст. 88 УПК РФ предусматривает, что при наличии ходатайства стороны или по собственной инициативе в порядке ст. 234, 235 УПК РФ суд имеет потенциальную возможность вынести решение о признании доказательства недопустимым, если имеются соответствующие основания. Какого-либо «однозначного преимущества у гособвинителя» в законодательно предусмотренной процедуре исключения доказательства нет. Наоборот, законодатель предусмотрел так называемое «обратное бремя доказывания», обязывающее не защитника, который заявляет ходатайство об исключении доказательства на том основании, что оно получено с нарушением закона, доказывать обстоятельства, указанные в нем, а исключительно государственного обвинителя опровергать доводы и приводить доказательства этого (ч. 4 ст. 235 УПК РФ). В связи с этим, помимо текстуального (лексического) изменения ч. 4 ст. 88 УПК РФ Ваше предложение не изменит правоприменительную практику и не повысит эффективность деятельности адвокатов-защитников.

3. Аналогично рассматриваемой выше формулировке, в ч. 1 ст. 125 УПК РФ также закреплено право заинтересованного лица обратиться в районный суд с жалобой на действия (бездействие) и решения должностного лица, осуществляющего предварительное расследование. Формулировка « могут быть обжалованы » является гарантией реализации конституционного права на защиту и права на судебное обжалование. Статья 125 УПК РФ не регулирует и не может регулировать ответственность суда за неисполнение им императивной обязанности в течение 5 суток рассмотреть соответствующую жалобу. Нормы-санкции за волокиту или неисполнение судом своих должностных обязанностей и порядок их реализации содержатся в так называемых судоустройственных законах (Федеральный закон «О статусе судей в Российской Федерации», Федеральный закон «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации») и подзаконных нормативно-правовых актах (Положение о порядке работы квалификационных коллегий судей, утвержденное Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации, от 22 марта 2007 г.). Поэтому Ваше утверждение, что законодательство не содержит санкции за неисполнение судом своих обязанностей, в указанной выше части ошибочно.

4. Применительно к формулировке ч. 3 ст. 235 УПК РФ сложно анализировать «это существенное изменение в законе», поскольку оно не сформулировано. В Вашем обращении описывается конкретная ситуация, на основе которой без знания и анализа фабулы обвинения, процессуальных решений, защитительной позиции и иных обстоятельств дела, а также достаточных репрезентативных данных о системности этих нарушений и/или наличии пробелов в законе не представляется возможным высказаться о необходимости внесения в нее изменений.

Сама по себе ч. 3 ст. 235 УПК РФ как в буквальном толковании, так и в толковании, данном в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28 (ред. от 3 марта 2015 г.) «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» и в определении Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 451-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Веккера Сергея Вадимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 86, 87, 235, 252, 253, 283 и 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», не вызывает сомнений в ее эффективности. То обстоятельство, что суд отказал стороне защиты в допросе свидетеля или приобщении документа по конкретному делу, не может свидетельствовать о необходимости ее изменения или дополнения.

5. Проблема процедуры рассмотрения заявления об отводе судьи, в соответствии с которой отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело, разрешается этим же судьей (ч. 4 ст. 65 УПК РФ), известна, поднималась еще советскими учеными и до сих пор анализируется современными исследователями [3] . Следует согласиться и поддержать предложенные Вами изменения и дополнения, скорректировав формулировку в целях правильного использования средств юридической техники. Между тем, вынуждены отметить, что позиция о необходимости ее изменения ослаблена наличием правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 19 июня 2012 г. № 1204-О, от 21 ноября 2013 г. № 1807-О и других, согласно которой «само по себе такое правовое регулирование не нарушает конституционные права участников судопроизводства исходя из того, что доверие к суду может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном, обязанность представления которых лежит на заинтересованном участнике судопроизводства; результаты оценки судом этих доказательств должны быть отражены в мотивированном определении; возражения на такое определение могут быть сформулированы заинтересованным лицом при обжаловании в суд вышестоящей инстанции судебного акта, которым дело разрешается по существу». Эту позицию Конституционный Суд РФ подтвердил и в определении № 2539-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сыргия Павла Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 65 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», которое было принято в конце прошлого года – 20 ноября 2014 г. Поэтому до изменения отношения всего юридического сообщества к указанному вопросу инициирование процедуры изменения указанной нормы не имеет законодательной перспективы. Однако это не означает, что адвокатское сообщество должно занять пассивную позицию и ждать изменения правосознания. Представляется, что поиск новых или дополнительных аргументов, реализация права на отвод в практической деятельности, научные исследования, в том числе с применением знаний из психологии, социологии, статистики и других наук с активным сравнительно-правовым исследованием должны стать частью законодательной стратегии по совершенствованию рассматриваемого правового института.

6. Положения ч. 4 ст. 271 УПК РФ по праву называют одним из существенных достижений в реализации принципа состязательности и равенства сторон, особенно применительно к стороне защиты. Следует согласиться с Вами в том, что судебная практика, к сожалению, знает случаи ее «недобросовестного» применения. Представители адвокатского сообщества неоднократно анализировали судебную практику применения ч. 4 ст. 271 УПК РФ и формулировали рекомендации, которые бы не позволяли судам произвольно отказывать в удовлетворении заявленных ходатайств о допросе свидетеля или специалиста, явившихся в суд по инициативе стороны защиты [4] .

Между тем предложения о дополнении указанной нормы формулировкой о том, что отказ от удовлетворения такого ходатайства влечет ответственность и формулировкой «при отказе в удовлетворении допроса явившихся свидетелей в угоду (пользу) стороны обвинения» не могут быть признаны обоснованными. Причина кроется в том, что уголовно-процессуальные нормы имеют свои особенности в конструировании и формулировании, не позволяющие использовать классический юридический подход («если…, то…, иначе…»). Уголовно-процессуальные санкции, в своем подавляющем большинстве, имеют правовосстановительный, а не карательный (штрафной) характер [5] . Ответственность за нарушение диспозиции ч. 4 ст. 271 УПК РФ закреплена в ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, предусматривающих санкцию в виде отмены приговора суда первой инстанции при наличии существенного нарушения УПК РФ, выразившегося в ограничении гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства. Поэтому вносить предложенную формулировку в закон не имеет практического смысла, доктринального и юридико-технического обоснования.

7. Также представляется излишним и необоснованным предложение внести «в УПК РФ санкцию ответственности судьи, гособвинителя, следователя о фальсификации… и т.д.». Предметом регулирования уголовно-процессуального законодательства РФ являются общественные отношения в сфере возбуждения, расследования и рассмотрения уголовных дел. В свою очередь, ответственность за фальсификацию доказательств уже установлена ст. 303 УК РФ. Поэтому дублирование аналогичной нормы в закон, регулирующий иные правоотношения, не соответствует существующим доктринальным и практическим представлениям о должном и разумном нормативном регулировании.

[1] См., например: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2010; Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009; Орлов Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М.: Юристъ, 2009; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008 и др.

[2] В УПК РФ слово «адвокат» используется, как правило, только при обозначении публично-правового статуса лица, а не его уголовно-процессуального статуса – защитником, представителем различных лиц могут быть адвокаты. Единственное исключение содержится применительно к обозначению процессуального статуса лица, которое представляет (защищает) интересы свидетеля, – адвокат свидетеля (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ).

[3] См., например, Романец Ю.В. Роль правоприменения в утверждении справедливости // Российская юстиция. 2012. № 2. С. 66–70; Калинкина Л.Д. Эксцессы состязательности сторон в российском уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2011. № 3. С. 21–25; Калинкина Л.Д. Заявление и разрешение повторных отводов суду (судье) на стадии судебного разбирательства // Адвокат. 2009. № 10. С. 19–23; Сайкин Л., Грузд Б. Невозможно быть беспристрастным, рассматривая отвод самому себе // Российская юстиция. 2003. № 11. С. 8–11 и др.

[4] См., например, Рубинштейн Е. Изменчивая фемида // Новая адвокатская газета. 2011. № 13–14 и др.

[5] Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник для вузов / Под общ. ред. Г.М. Резника. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 60–68; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв.ред. П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2011. С. 51–55 и др.